É comum o advogado orientar seu cliente a permanecer em silêncio durante o seu interrogatório no Tribunal do Júri. A melhor técnica diz para o cliente responder tão somente as suas perguntas (do advogado) e as dos jurados, que são os verdadeiros juízes da causa, no caso do júri.

Isso porque as perguntas que o juiz e o promotor fizerem estarão embasadas na pronúncia, já que a defesa ainda não apresentou sua tese defensiva.

Portanto, considerando que as perguntas do juiz e do promotor surtirão efeitos negativos aos jurados, o zeloso advogado instrui o réu a permanecer em silêncio, conforme dito alhures.

Óbvio que o silêncio do réu jamais poderia implicar ou ser interpretado de forma negativa. Afinal diz a Constituição Federal em seu artigo 5°, inciso LXIII que ninguém será obrigado a produzir prova contra si mesmo, conhecido como o princípio nemotenetur se detegere.

No mesmo sentido está o Código de Processo Penal em seu artigo 186, parágrafo único: “Art. 186. Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa”.

Porém, quando o réu escolhia ficar em silêncio, o juiz e o promotor então ou faziam todas as suas perguntas e “respeitavam” o silêncio do réu, ou lia a pronúncia inteira e perguntava ao final: “são verdade esses fatos?”, e assim fazia o silêncio ensurdecedor ecoar no plenário do júri.

O grande problema de se atropelar o direito do réu ao silêncio nesse momento do Tribunal do Júri é que se está lidando com jurados, pessoas leigas, que ainda têm por base o brocardo popular do “quem cala consente”,ou ainda, “quem não deve, não teme” e “o inocente esperneia” (sic).

Claro que esse pensamento não encontra lugar no nosso ordenamento constitucional e criminal, conforme citações acima, mas como o jurado não precisa fundamentar sua decisão, o simples fato do acusado exercer seu direito de não produzir prova contra si mesmo no interrogatório, último ato de instrução no plenário, pode ser o motivo de sua condenação.

Assim, a conduta de permanecer perguntando ao réu que escolheu permanecer em silêncio, ou de ler toda a pronúncia, implica em contaminar esse primeiro contato entre o jurado e o acusado.

Um dos pilares da teoria do conhecimento é o estudo da relação entre sujeito observador e o objeto a ser analisado (Hessen, Johannes, Teoria do Conhecimento, Martins Fontes, 2003, pg 23). Qual a análise feita de prima facie sobre um homem que “tem medo de responder as perguntas do juiz e do promotor?”.

Então o juiz inicia o constrangimento ao fazer todas as suas perguntas ao réu que escolheu calar-se. Por vezes ainda lê toda a pronúncia, usurpando seu direito ao silêncio. Depois passa a palavra à promotoria, que reitera a mesma conduta, em arrepio ao artigo 5, LXIII da Constituição Federal, e frisando para os jurados todos os termos da pronúncia, todos os fatos e argumentos que deveriam ser expostos pela acusação apenas no momento dos debates, criando-se assim a tração cognitiva em prejuízo da defesa.

O jurado fica viciado nesse momento, e seu voto comprometido.

(Vale dizer que o jurado é livre para votar. Mas o juiz togado exerce uma influência enorme sobre a decisão dos jurados. Por vezes jurados perguntam ao juiz se votaram corretamente, ao final do plenário. Portanto as ações e a postura do juiz presidente são observadas atentamente pelos jurados, que têm a tendência em acreditar que votar conforme pensa o juiz togado é fazer justiça).

Essa conduta fere, ao nosso ver o fair play, causa dopping processuale manda para o espaço o princípio da paridade de armas acusação-defesa.

Minimiza essa situação se o advogado cauteloso instruir seu cliente a responder ao juiz assim que este fizer sua primeira pergunta dizer:

eu queria responder suas perguntas, mas meu advogado mandou eu ficar em silêncio e somente responder as dele (advogado) e as dos jurados, juízes da causa.

Assim, a responsabilidade do silêncio cai sobre o advogado que vai posteriormente explicar aos jurados o motivo de pedir o silêncio do seu cliente, ou não, dependendo de sua estratégia de defesa.

Dessa forma, diminui a chance do silêncio do réu implicar de forma negativa no julgamento do jurado.

Mas agora, com o advento da nova lei de abuso de autoridade, lei 13.869/2019, houve a tipificação da seguinte conduta: Art. 15. Constranger a depor, sob ameaça de prisão, … I – de pessoa que tenha decidido exercer o direito ao silêncio;…

Portanto, se o juiz ou membro do Ministério Público prosseguir fazendo perguntas ao réu que deixou claro que permaneceria em silêncio, estará cometendo o crime previsto nesse artigo da lei 13.869/2019.

O dolo específico exigido em lei fica cristalino uma vez que a vontade de prejudicar alguém ou beneficiar-se também restará patente nesta conduta maliciosa.

Já no processo militar a situação é diferente, conforme o magistério de Ronaldo João Roth (palestra comemorativa de 50 anos da ROTA), que sustenta que no caso do silêncio do réu no interrogatório, esse silêncio não pode ser genérico, mas sim particularizado a cada pergunta que for realizada, conforme prescreve a norma do parágrafo único do art. 305 do Código de Processo Penal Militar.

E se o promotor usar esse silêncio do réu durante os debatescomo argumento para prejudica-lo, então causará a nulidade do júri, conforme art. 478 do Código de Processo Penal, II: as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.

Assim, caberá ao advogado da causa constar em ata todo o ocorrido, dizer imediatamente o prejuízo causado, que também conste em ata para recurso no Tribunal de Justiça, e depois faça a devida notitia criminis.

Caso o promotor desidioso não ofereça denúncia no prazo de 6 (seis) meses, caberá então a ação penal privada subsidiária da pública, conforme artigo 3°, parágrafo 2° da lei de abuso de autoridade.

Por fim, considerando que a lei entrou em vigência 120 dias após sua publicação, ou seja, somente em janeiro de 2020, os fatos ocorridos antes desta data são atípicos, por não haver previsão legal anteriormente e a lei penal não retroagir para prejudicar.

Concluindo, o legislador sensível a essa situação de violação ao princípio constitucional nemotenetur se detegere tipificou a conduta de prosseguir no interrogatório daquele que escolheu ficar em silêncio como crime, com pena de um a quatro anos e multa, que tem impacto significativo no Tribunal do Júri.

Artigo em parceria com Ronaldo João Roth.